Появление социологического направления понимания права в юриспру­денции знаменовало ее выход за пределы изучения текста правовых норм. Наука обратилась к проблеме реализации норм, их претворению в реальные общественные отношения. Представители социологического подхода под правом понимают правоотношения в действии, а поэтому призывают к откры­тому судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни». Уподобление писаного закона сосуду, который еще следует заполнить, – вот постулат социологического направления и, в частно­сти, реалистической теории права в США, суть которой – недоверие к закону и к законности. «Наполнять» законы правом призваны судьи и админист­раторы.[93]

С учетом этого право трактуется как «вид деятельности, состоящей в соз­дании и применении общеобязательных норм и ненормативных (индивиду­альных) юридических средств при обеспеченности государственным принуж­дением, направленной на урегулирование производственной, обменной и иной взаимосвязанной деятельности людей для достижения необходимого резуль­тата».[94]

Несмотря на определенные удобства такого понимания для рассмотрения вопросов, связанных с усмотрением следователя, нельзя не согласиться с мне­нием о том, что этот подход менее предпочтителен, поскольку, скорее, дестабилизирует правовой порядок, а не укрепляет его, вносит неопределенность в отношения субъектов правового общения.[95] Подобные последствия мы ощути­ли на себе. Это и решение юридических дел в пользу экономически и полити­чески сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным; это и опасность неком­петентного решения, а то и откровенного произвола со стороны нечистоплот­ных должностных лиц, включая работников милиции.

Философский подход основывается на теории естественного права. С по­зиции естественно-правовой школы (Гроций, Гоббс, Монтескье и др.), разли­чие между правом и законом – это различие между позитивным (писаным) и естественным (неписаным) правом. Основная идея заключается в том, что все люди равны от рождения и поэтому имеют одинаковые права. С.С. Алексеев подчеркивал, что основная ценность подхода к правовым явлениям с позиции естественного права заключается в том, что таким путем можно выйти из замкнутого круга одних лишь юридических явлений и непосредственно с ни­ми связанных феноменов (этики, религии) и увидеть основы права. Причем такие основы, которые действительно имеют для законов, правосудия, всех юридических явлений определяющее значение.[96]

Критическое замечание в адрес естественно-правовой теории, на которой строится философский подход к ее пониманию, может состоять в том, что не всегда представления о праве как справедливом или несправедливом можно объективировать в правовой действительности.[97] В связи с этим С.С. Алексеев обращал внимание на то, что естественно-правовые требования и прообразы норм, при всей их важности, имеют и негативные стороны. Они самым непо­средственным образом выражаются в морали, обычаях, религиозных и иных идеологических положениях и в этом качестве не конкретизированы в достаточной степени, не обладают строгой определенностью по содержанию, не­редко понимаются по-разному, произвольно, сообразно представлениям и идеологическому настрою тех или иных лиц и, вообще, по самой своей сути не предназначены для непосредственной регламентации поведения людей. Между тем в реальных жизненных ситуациях как раз и возможны (в силу от­меченных особенностей естественного права) случаи прямого насилия, произ­вола, облагораживаемые ссылками на некое естественное право – действи­тельное, вольно толкуемое или иллюзорное.[98]

Нами рассмотрены лишь основные воззрения на понимание права. Зна­комство с ними показало, что наряду с недостатками в каждом подходе имеет­ся много ценного. Произведенный экскурс позволяет вновь вернуться к пони­манию сферы законности в усмотрении следователя, но уже на ином, более высоком уровне. И, самое главное, позволяет внести некоторую ясность в со­отношение законного и целесообразного, законного и этически допустимого, писаного закона и естественного права и т.п.

По этому поводу Н.А. Громов и С.А. Полунин указывают, что условиями законности     применения    уголовно-процессуальных    санкций     являются:

1)   компетентность должностных  лиц,  осуществляющих  судопроизводство;

2)    установление   фактических обстоятельств, на которых основывается при­нимаемое решение. После выявления признаков нарушения конкретной право­вой нормы управомоченное должностное лицо становится субъектом обязан­ности по совершению активных действий, направленных на устранение право­нарушения или его последствий либо на наказание правонарушителя. Законо­датель не имеет возможности строго формализовать ситуации, в которых дей­ствуют должностные лица, применяющие санкции, поэтому допускает воз­можность выбора, некую долю усмотрения. Вместе с тем должно быть принято решение, которое наиболее целесообразно в данном конкретном случае.[99] «Таким образом, – заключают авторы, – предоставленная свобода усмотрения в выборе решения ограничивается, с одной стороны, требованиями законности и обоснованности применяемых мер воздействия, а с другой стороны – их це­лесообразностью».[100]

Данные суждения в целом заслуживают поддержки, но, на наш взгляд, необходима большая степень конкретизации в соотношении законного и це­лесообразного. Попытаемся развить высказанную авторами позицию.

Ранее мы отмечали, что усмотрение предполагает выбор одного решения из двух и более альтернатив, каждая из которых законна. Разложим этот про­цесс на составляющие:

1.   Есть несколько вариантов поведения, которыми может воспользо­ваться следователь. Все они должны быть законны.

2.   Существует один выбранный вариант, который также является за­
конным, но по каким-либо причинам оказавшийся предпочитаемым.

Представляется, что в первом случае законность вариантов должна опре­деляться исходя из закрепления их в законе. Здесь мы – сторонники норма­тивного подхода к пониманию права и полностью согласны с высказыванием А.В. Венгерова: «Как бы не упрекали юристов в том, что они формалисты, «законники» и вместо того, чтобы учитывать дух закона, они, де, привержен­цы буквы закона и потому просто крючкотворы, весь социально-правовой опыт человечества свидетельствует о полезности именно такого подхода к норме права, о приоритете буквы закона над субъективно толкуемым духом закона, о недопустимости подмены, а то и замены целесообразностью закон­ности (пусть рухнет мир, но торжествует закон)».[101] При этом необходимо учитывать, что право представляет иерархическую систему норм, где верхняя ступенька обусловливает нижнюю, а последняя вытекает из верхней и ей под­чиняется. А если верхней ступенью являются конституционные нормы, а да­лее идут нормы обыкновенного закона и иных нормативно-правовых актов (вплоть до инструкций министерств и ведомств и индивидуальных актов), то принцип соответствия одной нормы другой как раз и означает утверждение строгого режима законности.[102] В тех же случаях, когда требуется определить законность решения, принятие которого не прописано в праве, возможно тол­кование права или толкование закона, но таким образом, чтобы «выведенный» вариант поведения соответствовал смыслу, духу закона и укладывался в ука­занную выше иерархию.

Образцом использования такого подхода в настоящее время, по нашему мнению, является деятельность Конституционного Суда Российской Федера­ции и, в частности, в вопросах координирования уголовно-процессуальных и конституционных норм. Возможно, отдельные решения этого суда являются жесткими, иногда они ломали целые правовые институты, однако Конститу­ционный суд сложно упрекнуть в том, что он поступил незаконно.

Но если в вопросах усмотрения использовать только нормативный под­ход к пониманию права, то выбор поведения, а соответственно и сфера допус­тимого, были бы минимальными.

Свобода усмотрения в большей степени проявляется на втором этапе, ко­гда из отобранных законных альтернатив надо избрать одну. Почему следова­тель отдает ей предпочтение? Для объяснения здесь и пригодятся аргументы социологического и философского понимания права. Следователю необходи­мо ориентироваться на критерии справедливости, ценности, эффективности, учитывать естественные права человека, т.е., как отмечает А. Барак, действо­вать разумно.

Предложенная схема применения усмотрения как раз и устанавливает его существенные отличия от произвола. При выборе способа действия следова­тель не должен выходить за рамки закона, т.е. можно согласиться с утвержде­нием, что усмотрение – это лишь особая форма применения права.[103]

По этому поводу С.С. Алексеев отмечал, что достаточно развитое право­вое регулирование характеризуется тем, что в нем органически сочетается нормативное и индивидуальное регулирование. Первое – основное, исходное, юридически первичное; второе – дополнительное, зависимое от нормативно­го, юридически вторичное.

Но опять же, область разумного часто содержит ряд возможностей, и обязанность разумным образом выбирать из разнообразных возможностей не вынуждает правоприменителя делать какой-либо особый выбор; скорее, она открывает перед ним некий простор. «Таким образом, стандарт разумности, примененный в двух подобных случаях, не обязательно приводит к идентич­ным решениям».[104]

Представляется, что далее рассматривать вопрос о законности на общем уровне становится невозможным. Необходимо перейти на уровень единично­го. Только там можно более или менее достоверно определить степень закон­ности, но не законности вообще, а конкретного правоприменительного акта.

Для иллюстрации изложенных выше суждений обратимся к примерам.

Статья 28 УПК РФ предусматривает возможность прекращения уголов­ного преследования в связи с деятельным раскаянием. Следователь вправе прекратить уголовное дело в отношении лица, против которого впервые осу­ществляется уголовное преследование по подозрению или обвинению в со­вершении преступления небольшой или средней тяжести, при наличии об­стоятельств, указывающих на деятельное раскаяние. Элементы деятельного раскаяния сформулированы в ч. 1 ст. 75 УК России: явка с повинной, способ­ствование раскрытию преступления, возмещение ущерба или заглаживание иным образом вреда, причиненного преступлением.

В теории и на практике неразрешенным является вопрос: достаточно ли для констатации деятельного раскаяния одного из перечисленных в ч. 1 ст. 75 УК действий или необходима их совокупность? Буквальное толкование этой правовой нормы приводит к выводу, что для освобождения лица от уголовной ответственности необходимо выполнение им всех перечисленных в законе действий. К такому выводу пришли многие исследователи.[105] Но есть и поляр­ные, противоположные взгляды. Проанализируем две ситуации.

1. Если исходить из предложенного выше подхода о соотношении закон­ного и разумного при осуществлении усмотрения, то следователю в отдельно взятой ситуации необходимо рассуждать таким образом: «В законе есть пере­чень условий, и только установленная (доказанная) их совокупность позволит мне сделать выбор в решении вопроса об освобождении обвиняемого от уго­ловной ответственности». В таких суждениях и проявляется строгий подход к определению законности вариантов (в данном случае их два) решений и ис­пользование разумности при выборе одного из них.

2. Ученый или правоприменитель, склонный к социологическому пони­манию права, может рассуждать, например, так: «Наличие всей совокупности означенных в ч. 1 ст. 75 УК обстоятельств желательно, и на практике оно ино­гда встречается, но было бы нереальным (и вредным) всегда возводить же­лаемое требование в абсолют».[106] Или несколько мягче: «Если обвиняемый со­вершил некоторые действия, указывающие на деятельное раскаяние, но дру­гие выполнить не мог по каким-либо причинам (в том числе и объективным), он может быть освобожден от уголовной ответственности».

Какой же из этих ситуаций можно отдать предпочтение?

Первая – достаточно жесткая. Практикой она почти не воспринималась. Исследователи утверждают, что из 260 изученных прекращенных уголовных дел только четыре отвечали этим требованиям.[107] Вторая ситуация выглядит гибкой, учитывающей большее число жизненных обстоятельств, она в какой-то степени более гуманна и поддерживается правоприменительной практикой.

Но первая ситуация с большей вероятностью обеспечивает строгое со­блюдение закона, его единообразие, дает меньший простор для «вольницы» и произвола. Вторая может еще раз подтвердить русскую народную пословицу «закон, что дышло ...». Справедливость при этом может использоваться с учетом узковедомственной и даже личной «целесообразности». Например, прекращение уголовного дела в случаях сомнений в достаточности доказа­тельств для вынесения судебного решения (так называемое отсутствие судеб­ной перспективы). При этом не исключается возможность еще более вольного толкования оснований для прекращения производства по делу. Исследование практики такую опасность подтверждает. Так, в 15% случаев прекращения уголовных дел не соблюдалось условие, согласно которому преступление должно относиться к категории небольшой или средней тяжести; почти во всех прекращенных делах отсутствовали доказательства, подтверждающие деятельное раскаяние; возмещение вреда, причиненного преступлением, име­ло место только по 40,9% дел.[108] Есть и оборотная сторона медали. Например, суд определил одинаковую меру наказания Б. – инициатору кражи, ранее су­димому за такие же преступления, отрицавшему на предварительном следст­вии свою причастность к краже, и М. – впервые совершившему преступление, чистосердечно раскаявшемуся в содеянном, активно способствовавшему рас­крытию преступления (на первом допросе он дал правдивые показания об об­стоятельствах совершения преступления, назвал соучастника, изобличал его на очной ставке).

Конечно, многое в разрешении этого вопроса зависит от воли самого за­конодателя. Он в состоянии был обеспечить надлежащий режим контроля за применением ст. 7 УПК РСФСР. Представляется, что обозначенные выше проблемные вопросы были бы в значительной степени разрешены, если при принятии УПК РФ получила бы одобрение следующая редакция ч. 1 ст. 28: «Суд, прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора при наличии совокупности условий, предусмотренных статьей 75 Уголовного ко­декса Российской Федерации, вправе прекратить уголовное преследование лица, которое впервые совершило преступление небольшой или средней тя­жести».

Если и при этом данная правовая норма окажется «нерабочей», можно изменить некоторые условия и вновь контролировать ситуацию. Однако тако­го не произошло в связи с принятием нового уголовно-процессуального зако­на. На то может быть и есть причины, однако рассматривать их мы не пред­полагали. Сложившуюся практику понимают и законодатель и правопримени­тель. Но возражений по этому поводу не высказывают.

Таким образом, усмотрение следователя требует, чтобы существовала сфера законных возможностей, в которой правомочное лицо могло бы выбирать целесообразный способ поведения.

С позиции законодателя такая сфера должна определяться следую­щими условиями:

1.   Сложностью обстоятельств, которые важно принять во внимание
при оценке конкретной жизненной ситуации.

2.   Невозможностью найти общие формулы для выражения какого-
либо юридического правила, вследствие чего законодатель может дать
только наставление, а не строгую норму.

3.   Невыясненностью в законе тех юридических фактов, в зависимо­сти от которых должна быть принята ограничивающая права мера в тех
или других ее видах.

4.   В первом случае законодательство может дать самые общие правила оценки, главным образом следить, чтобы оценка была обстоятельной, беспристрастной и разносторонней (например, оценка доказательств). Во втором случае законодатель сознает отдельные условия применения раз­личных мер, но не может заключить их в общую норму, дать для примера перечисление некоторых условий, предоставляя усмотрению выводить точное значение каждого. В третьем – законодатель, имея, с одной сторо­ны, сложность обстоятельств, которые должны быть приняты во внима­ние, и с другой – разнообразие могущих быть принятыми мер, способен установить целесообразно-справедливое соотношение между ними лишь в общих чертах, оставив более подробное соотношение усмотрению пра­воприменителя.

Сфера усмотрения следователя – это категория, фокусирующая дис­креционное поведение в рамках законности, своего рода стандарт, ис­пользуемый для оценки такого поведения, позволяющий считать выпол­ненное действие или принятое решение законным. Любое решение, кото­рое находится вне этой сферы, не может быть использовано. Эта сфера не очерчена достаточно четкой границей (пределами), однако разделитель­ная черта здесь может быть проведена с помощью анализа ограничений (причем не только правовых) пределов усмотрения следователя.

ГЛАВА 3. УСМОТРЕНИЕ СЛЕДОВАТЕЛЯ ПРИ ПРИНЯТИИ КОНКРЕТНЫХ РЕШЕНИЙ В ХОДЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СЛЕДСТВИЯ

3.1. Усмотрение следователя при принятии решения о возбуждении уголовного дела

Решение о возбуждении уголовного де­ла может быть принято при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК РФ). Причем следователь может ориентироваться лишь на предположение, что совершено общественно опас­ное уголовно наказуемое деяние, предусмотренное определенной нормой уго­ловного закона. Если в дальнейшем данное предположение не подтвердится, уголовное дело может быть прекращено. С позиции законодателя, в этом нет ничего предосудительного.[109]

В контексте данного параграфа интересно следующее утверждение. В структуре мотивации психологи выделяют несколько состояний: уста­новки, интересы, желания, стремления, влечения. Применительно к нашему вопросу рассмотрим отдельные из них.

Установка – это стереотипная готовность действовать в соответствую­щей ситуации определенным образом. Принято считать, что установки являются неосознанной частью поведенческих актов, в которых не осознается ни цель действия, ни потребность, ради которой оно совершается.

Установка может возникать как на основе прошлого опыта, так и под воздействием других факторов. В частности, законодатель, сформулировав в ч. 2 ст. 21 УПК РФ обязанность следователя в каждом случае обнаружения признаков преступного деяния принимать меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в его совершении, сформулировал своего рода установку для органов расследования.

Наличие в проверочных материалах сведений, указывающих на прича­стность конкретного лица к совершенному деянию, а тем более признание, сделанное этим лицом, также могут выступать в качестве установки к возбу­ждению уголовного дела. Такая установка именуется когнитивной-познава­тельной, предполагающей наличие предубеждения.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9